Kündigung  - C. Rechtsprechung

LAG Nürnberg, Urteil v. 18.04.2012 - 2 Sa 100/11 - Formgültigkeit einer Unterschrift - Abgrenzung zur Paraphe

Orientierungssatz

    Für eine formgültige Unterschrift auf einer Kündigungserklärung in Abgrenzung zu einer Paraphe spricht zum einen die Zusammensetzung der Unterschrift aus zwei Teilen und zum anderen das Ausmaß der Unterzeichnung.(Rn.46)

Tenor

    1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Würzburg - Kammer
        Schweinfurt - vom 18.08.2010, Az. 9 Ca 1012/09, abgeändert.

    2. Die Klage wird abgewiesen.

    3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

    4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1    Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 31.07.2009 zum 31.10.2009 sowie um Annahmeverzug.

2    Der am 29.09.1962 geborene Kläger wurde am 15.11.2000 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Z… M… GmbH, gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 15.11.2000 (Bl. 4 und 5 d.A.) als Lagerarbeiter und Hauswart in der Abteilung Lager eingestellt. Die Übertragung einer anderen vergleichbaren, der Vorbildung und Qualifikation des Klägers entsprechenden Tätigkeit war arbeitsvertraglich vorbehalten. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt EUR  2.053,--.

3    Die Beklagte ist ein deutsches Tochterunternehmen der amerikanischen N…, eines international tätigen Unternehmens auf dem Gebiet der Pharmaindustrie. Die Beklagte entwickelt und produziert Erzeugnisse im Bereich der Diagnose von Atemwegserkrankungen und bietet entsprechende Dienstleistungen an.

4    Der Betrieb der Beklagten in O… gliederte sich im Wesentlichen in die Bereiche Produktion, Forschung und Entwicklung, Vertrieb, Service sowie Finanzen und Verwaltung.

5    Der Kläger war zuletzt im Umfang von mindestens 30 % seiner Arbeitszeit (die Beklagte behauptet 70 %) mit dem Zusammenbau von jährlich ca. 350 Rollwagen für von der Beklagten hergestellte Großgeräte, im Umfang von 12,5 % der Arbeitszeit mit der Abholung von Material aus dem Außenlager in W… und im Umfang von weiteren 12,5 % der Arbeitszeit mit dem Verpacken und Verladen von Großgeräten beschäftigt. Darüber hinaus war der Kläger als "Mädchen für alles" beschäftigt, u.a. mit Aushilfstätigkeiten in der Produktion oder mit Wasserauffüllen oder Ölstandsmessungen der Dienstfahrzeuge. Der Umfang dieser und weiterer vom Kläger ausgeübter Hilfstätigkeiten ist zwischen den Parteien streitig.

6    Die Beklagte beschloss am 15.09.2009 u.a. die Produktion in Deutschland schnellstmöglich einzustellen. Wegen der Einzelheiten der Unternehmerentscheidung wird auf Bl. 102, 103 d.A. verwiesen. Mit der Umsetzung der Entscheidung wurde u.a. der Betriebsleiter der Beklagten in O…, Herr Z…, beauftragt,

7    In Umsetzung dieser Unternehmerentscheidung wurden am 31.07.2009 29 von 41 Arbeitnehmern gekündigt, u.a. alle Mitarbeiter aus der Produktion einschließlich des Klägers. Die Produktion wurde insgesamt eingestellt, u.a. auch die Produktion der vom Kläger hergestellten Rollwagen. Das Außenlager in W… wurde im Zuge der Unternehmerentscheidung geschlossen und im Herbst 2009 alle Maschinen entweder verkauft, an den jeweiligen Leasinggeber zurückgegeben oder in die USA abtransportiert. Im Jahr 2009 wurden keine Aufträge mehr angenommen, die zu einer Beschäftigung von Mitarbeitern über die jeweiligen Kündigungsfristen hinaus geführt haben. Mit dem Kläger vergleichbare Mitarbeiter wurden von der Beklagten, soweit überhaupt vorhanden, nicht weiterbeschäftigt.

8    Auch der Kläger erhielt am 31.07.2009 die streitgegenständliche schriftliche Kündigung, unterzeichnet vom Betriebsleiter Z…, zum 31.10.2009 (vgl. Kopie Bl. 8 d.A.).

9    Zuvor hatte die Beklagte die entsprechende Massenentlassung nach § 17 KSchG bei der Agentur für Arbeit in S…, dort eingegangen am 30.07.2009 (Blatt 20 d.A.) angezeigt (vgl. Bl. 46 – 51 d.A.).

10    Ein Betriebsrat besteht bei der Beklagten nicht.

11    Gegen die Kündigung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 11.08.2009, eingegangen beim Arbeitsgericht Würzburg - Kammer Schweinfurt - am 12.08.2009, Kündigungsschutzklage erhoben und diese mit Schriftsatz vom 25.03.2010 (Bl. 60 d.A.) um Annahmeverzugsansprüche für die Zeit vom 01.11.2009 bis 28.02.2010 erweitert.

12    Der Kläger hat erstinstanzlich gerügt, dass die Unterschrift des Herrn Z… auf der Kündigung nicht den Erfordernissen des § 623 BGB genüge. Die Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die Kündigung sei auch sozial ungerechtfertigt, da eine entsprechende Unternehmerentscheidung nicht vorliege und der Kläger bei der Beklagten hätte weiterbeschäftigt werden können. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages des Klägers wird auf die Schriftsätze des Klägers nebst den jeweiligen Anlagen vom 11.08.2009 (Bl. 1 - 8 d.A.), vom 26.10.2009 (Bl. 25 - 30 d.A.), vom 25.03.2010 (Bl. 60 - 63 d.A.), vom 19.04.2010 (Bl. 69 und 70 d.A.), vom 04.05.2010 (Bl. 73 und 74 d.A.), vom 28.06.2010 (Bl. 88 - 91 d.A.) und vom 03.08.2010 (Bl. 122 - 124 d.A.) verwiesen.

13    Der Kläger stellte erstinstanzliche folgende Anträge:

14    1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 31.07.2009 zum 31.10.2009 enden wird, sondern ungekündigt fortbesteht.

15    2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR  8.212,-- brutto abzüglich EUR  3.795,60 erhaltenen Arbeitslosengeldes zu bezahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung.

16    Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.

17    Die Beklagte trug erstinstanzlich vor, dass die Unterschrift des Herrn Z… unter der Kündigung den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Ebenso genüge die Massenentlassungsanzeige den Anforderungen des § 17 KSchG. Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt. Der Arbeitsplatz des Klägers sei aufgrund der Unternehmerentscheidung weggefallen, vergleichbare Mitarbeiter gebe es nicht. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Beklagten wird auf die Schriftsätze der Beklagten nebst Anlagen vom 14.09.2009 (Bl. 11 - 20 d.A.), vom 26.11.2009 (Bl. 37 - 51 d.A.), vom 12.07.2010 (Bl. 92 - 121 d.A.) verwiesen.

18    Das Arbeitsgericht Würzburg - Kammer Schweinfurt - hat mit Endurteil vom 18.08.2010 der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass die von § 623 BGB geforderte Schriftform nicht eingehalten sei, da das Kündigungsschreiben lediglich mit einer Paraphe versehen sei.

19    Gegen das den Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Bl. 141 d.A.) am 20.01.2011 zugestellte Urteil haben diese mit Schriftsatz vom 04.02.2011, beim Landesarbeitsgericht Nürnberg am 09.02.2011 eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15.03.2011, beim Landesarbeitsgericht Nürnberg eingegangen am 17.03.2011, begründet.

20    Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Unterschrift des Betriebsleiters M… Z… unter der Kündigung einen individuellen Schriftzug darstelle, der einmalig sei und entsprechende charakteristische Merkmale aufweise. Deutlich erkennbar seien die beiden Buchstaben "M" und "Z". Auf den Buchstaben "Z" folge eine geschwungene Wellenlinie, welche den Namen "Z…" ausklingen lasse. Sowohl die geschwungene, auf das "Z" folgende Linie, wie auch die Verbindung des Endes des Namens mit dem Querbalken des Buchstabens "Z" trügen die individuellen, abgrenzbaren Züge des Herrn Z… und ließen erkennen, dass es sich um eine Unterschrift und nicht lediglich um eine Paraphe handle. Dass es sich um die üblicherweise von Herrn Z… verwendete Unterschrift handle, zeigten auch die Unterschriften unter einem Mietvertrag nebst Kündigungsschreiben, dem Personalausweis sowie dem dem Kläger erteilten Arbeitszeugnis (Bl. 228 - 233 d.A.).

21    Der Arbeitsplatz des Klägers sei entfallen. Der Zusammenbau der Rollwägen habe 70 % der Arbeitszeit des Klägers beansprucht. Der Kläger habe in den Jahren 2008 und 2009 jährlich durchschnittlich 350 Rollwagen zusammengebaut. Für den reinen Zusammenbau könne es zwar zutreffend sein, dass dieser nur 1,5 Stunden in Anspruch genommen habe. Daneben sei der Kläger jedoch noch dafür verantwortlich gewesen, das erforderliche Material zu assemblieren (also unter Erfassung in der entsprechenden Datenverwaltung aus dem Lager zu holen) und zu konfektionieren. Daneben habe er selbst ein kleines Lager für die Rollwägen geführt, dessen Bestand er selbständig planen und entsprechende Bestellungen vornehmen habe müssen. Da die Beklagte keine zentrale Wareneingangskontrolle habe, sei es auch die Aufgabe des Klägers gewesen, vor der Verarbeitung die verwendeten Materialien auf Qualität zu prüfen, mangelhafte Ware wieder zurückzusenden und gegebenenfalls Ersatzmaterial zu bestellen. Das erstellte Produkt habe der Kläger dann in der Datenverwaltung entsprechend erfassen und entweder einlagern oder für die direkte Auslieferung verpacken müssen. Einschließlich dieser Zusammenhangstätigkeiten habe der erforderliche Zeitaufwand pro Rollwagen für den Kläger 3 Stunden betragen. Dies habe der Kläger auch in einem Gespräch mit Herrn Z... etwa Mitte 2008 so bestätigt.

22    Soweit der Kläger früher mit Messeauf- und -abbauarbeiten beschäftigt gewesen sei, so hätten dies zuletzt Messebauer erledigt. Seit 2009 nehme die Beklagte überhaupt nicht mehr an Messen teil, so dass auch dieser kleine Teil der Tätigkeiten des Klägers weggefallen sei. Seit der Umstrukturierung 2009 fielen Hilfstätigkeiten überhaupt nicht mehr an. Die Unterhaltsreinigung habe 2007 eine externe Firma, die Firma K…, durchgeführt. Streich-, Verputz- oder Elektroarbeiten sowie Instandhaltungs- oder Schönheitsreparaturen habe der Kläger nicht durchgeführt.

23    Da keine vergleichbaren Mitarbeiter weiterbeschäftigt wurden, sei eine Sozialauswahl nicht durchzuführen gewesen.

24    Auch die Massenentlassungsanzeige sei, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, ordnungsgemäß erfolgt.

25    Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

26    das Urteil des Arbeitsgerichts Würzburg, Az.: 9 Ca 1012/09,

27    vom 18. August 210 abzuändern und die Klage abzuweisen.

28    Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

29    die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

30    Die Kündigung scheitere schon am Schriftformerfordernis. Herr Z... habe lediglich den Anfangsbuchstaben seines Vornamens angedeutet. Die Wiedergabe des Nachnamens erschöpfe sich dann in einem schwungvollen "Z". Dies sei eine typische Paraphe und keine ordnungsgemäße Unterschrift.

31    Der Arbeitsplatz des Klägers sei auch nicht völlig weggefallen. Die Beklagte hätte dem Kläger daher vorrangig eine Änderungskündigung aussprechen müssen. Für den Zusammenbau eines Rollwagens habe der Kläger lediglich 1,5 Stunden benötigt. 30 % seiner Arbeitszeit seien auf die Instandhaltung der Gebäude und Hausmeistertätigkeiten entfallen. Zusammen mit den Messeauf- und -abbauarbeiten, der Betreuung des verringerten Fuhrparks und sonstigen Beschaffungs- und Lieferfahrten wie auch des Räum- und Streudienstes hätte die Beklagte den Kläger daher in 40 % seiner bisherigen Arbeitszeit weiterbeschäftigen können.

32    In der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2012 haben die Parteien die unternehmerische Entscheidung zur Einstellung der Produktion einschließlich der Einstellung der Produktion der Rollwagen, der Schließung des Außenlagers in W..., des Verkaufs, der Rückgabe an den Leasingsgeber bzw. des Abtransports aller Maschinen im Herbst 2009, die Kündigung aller Mitarbeiter aus der Produktion, die Nichtannahme von Aufträgen im Jahr 2009, die zu einer Beschäftigung von Mitarbeitern über die Kündigungsfristen hinaus geführt hätten sowie die fehlende Weiterbeschäftigung von vergleichbaren Mitarbeitern unstreitig gestellt.

33    Wegen des weiteren Parteivortrags in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 15.03.2011 (Bl. 157 - 189 d.A.), 23.01.2012 (Bl. 220 - 233 d.A.), 14.02.2012 (Bl. 248 - 253 d.A.), vom 04.04.2012 (Bl. 269 - 313 d.A.) sowie auf die Schriftsätze des Klägers vom 04.05.2011 (Bl. 195 - 209) und vom 27.02.2012 (Bl. 254 - 260 d.A.) nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 01.02.2012 (Bl. 238 - 241 d.A.) und vom 18.04.2012 (Bl. 314 - 322 d.A.) verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einvernahme der Zeugen Z... und A…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.04.2012 (Bl. 314 - 322 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

    A.

34    Die Berufung ist zulässig.

35    Sie ist statthaft, § 64 Abs. 1, 2 b und c ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Sätze 1 und 2 ArbGG, 519, 520 ZPO. Insbesondere hat die Beklagte beachtet, dass sowohl Berufungsfrist als auch die Berufungsbegründungsfrist nicht erst mit Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 20.01.2011 begannen, sondern bereits 5 Monate nach Verkündung, also mit Ablauf des 18.01.2011.

    B.

36    Die Berufung ist auch begründet.

37    Das Ersturteil ist auf die Berufung der Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen, da die Kündigung der Beklagten vom 31.07.2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien rechtswirksam zum 31.10.2009 aufgelöst hat. Die Kündigung der Beklagten war durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, sie war nicht sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, entsprach der Schriftform des § 623 BGB und ist auch nicht aus sonstigen Gründen rechtsunwirksam, vgl. § 13 Abs. 2 und 3 KSchG. Da das Arbeitsverhältnis am 31.10.2009 endete, stehen dem Kläger auch keine Entgeltansprüche für die Zeit danach aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs oder aus sonstigen Gründen zu. Hinsichtlich des auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichteten Antrag war die Klage bereits als unzulässig abzuweisen.

38    I. Die Klage ist nur zum Teil zulässig.

39    1. Die Klage ist bezogen auf den Kündigungsschutzantrag sowie hinsichtlich der Klageforderung zulässig. Das Feststellungsinteresse für den Kündigungsschutzantrag folgt bereits aus §§ 4, 7 KSchG.

40    2. Soweit der Kläger jedoch die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.10.2009 hinaus fortbesteht, war die Klage bereits als unzulässig mangels Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) abzuweisen. Dieser am Ende des Klageantrags zu 1) enthaltene Zusatz ist als eigenständiger Antrag und nicht lediglich als unselbständiges Anhängsel, dem keine eigenständige Bedeutung zukommt, zu werten. Denn der Kläger hat in der Klage vom 11.08.2009 unter Ziffer 4) (Bl. 3 d.A.) ausdrücklich klargestellt, dass neben der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nach § 4 KSchG auch der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werde. Da der Kläger jedoch bis zum Ende der mündlichen Verhandlung keine weiteren Beendigungstatbestände, auf die sich die Beklagte berufen hätte, in den Prozess eingeführt hat, fehlt für einen solchen Feststellungsantrag das besondere Feststellungsinteresse, das über das der erhobenen Kündigungsschutzklage hinausgehen könnte (vgl. zum Ganzen KR, 9. Aufl., 2009, § 4 KSchG Rdnrn 243 f m. zahlreichen w. N.).

41    II. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie jedoch unbegründet.

42    1. Die Kündigung vom 31.07.2009 hat das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2009 beendet. Die Kündigungsschutzklage war daher abzuweisen.

43    a. Die vom Betriebsleiter M… Z... unterschriebene Kündigung wahrt im Gegensatz zur Ansicht des Arbeitsgerichts die Schriftform des § 623 BGB. Sie ist ordnungsgemäß unterschrieben (§ 126 Abs. 1 BGB).

44    aa. Die in § 623 BGB angeordnete Schriftform der Kündigung soll Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Durch das in § 126 Abs. 1 BGB vorgesehene Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Die Unterschrift stellt eine unzweideutige Verbindung zwischen der Urkunde und dem Aussteller her. Der Erklärungsempfänger erhält die Möglichkeit zu überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist (BAG vom 24.01.2008 - 6 AZR 519/07; vom 21.04.2005 - 2 AZR 162/04). Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift verlangt nicht, dass unmittelbar bei Abgabe der schriftlichen Erklärung für den Erklärungsempfänger die Person des Ausstellers feststehen muss. Dieser muss nur identifiziert werden können. Hierbei bedarf es nicht der Lesbarkeit dessen Namenszugs. Vielmehr genügt ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, welche die Nachahmung erschweren. Ein lesbarer Zusatz des Namens des Unterzeichnenden wird von § 126 BGB nicht verlangt (BAG vom 21.01.2008 - 6 AZR 519/07; vom 20.09.2006 - 6 AZR 82/06 - m.w.N.). Der Schriftzug muss sich als Wiedergabe eines Namens darstellen und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lassen, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (BAG vom 24.01.2008 - 6 AZR 519/07; BGH vom 09.02.2010 – VIII ZB 67/09 m.w.N. aus der Rechtsprechung des BGH). Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt (BGH vom 09.02.2010 - VIII ZB 67/09 m.w.N.).

45    Die Unterschrift ist jedoch vom Handzeichen (Paraphe) abzugrenzen. Auch das Gesetz unterscheidet in § 126 Abs. 1 BGB zwischen einer Namensunterschrift und einem Handzeichen; letzteres wahrt die Schriftform nur im Falle notarieller Beglaubigung. Für die Abgrenzung zwischen Unterschrift und Handzeichen ist das äußere Erscheinungsbild maßgeblich; der Wille des Unterzeichnenden hat nur Bedeutung, soweit er in dem Schriftzug seinen Ausdruck gefunden hat (BAG vom 24.01.2008 - 6 AZR 519/07; GBH vom 09.02.2010 - VIII ZB 67/09 jeweils m.w.N.).

46    bb. Gemessen an den vorstehend aufgezeigten Maßstäben handelt es sich bei dem von Herrn Z... bei Unterzeichnung der Kündigung verwendeten Schriftzug nicht um ein Handzeichen oder ein sonstiges Namenskürzel, sondern um eine formgültige, wenn auch einem starken Abschleifungsprozess unterliegende, einfach strukturierte, gleichwohl aber vollständige Namensunterschrift. Gegen die bloße Verwendung eines Handzeichens spricht bereits, dass sich die Unterschrift aus zwei Teilen zusammensetzt. Sie beginnt mit einer gut ein Zentimeter hohen kräftigen Abwärtslinie, dem ein etwa 0,3 Zentimeter hoher Aufwärtshaken folgt. Hierin vermag das Berufungsgericht die Wiedergabe des Anfangsbuchstabens "M" für M… zu erkennen. Der zweite neu angesetzte Teil der Unterschrift beginnt mit einem zwei Zentimeter hohen eindeutig identifizierbaren "Z", dem eine etwa drei Zentimeter lange zunächst nach rechts geschwungene Linie folgt, die dann ca. 2,5 Zentimeter wieder zurück zum "Z" führt und dieses etwa in der Mitte kreuzt. Das "Z" gibt eindeutig den Anfangsbuchstaben des Nachnamens des Herrn Z... wieder. Die Länge der anschließenden nach rechts gerichteten geschwungenen Linie deutet nach ihrem äußeren Erscheinungsbild auf eine volle gewollte Unterschrift hin. Auch der 2 ½ Zentimeter lange Rückschwung, durch den sowohl der den Großbuchstaben "Z" kennzeichnende Querstrich erreicht wird, in dem aber daneben auch ein angedeuteter I-Punkt liegen könnte, spricht gegen die Wiedergabe eines bloßen Handzeichens. Zu berücksichtigen ist auch, dass die weiteren Buchstaben nach dem "Z", nämlich "…" "…", "…", "…", "…", "…" auf der gleichen Schreibebene liegen und keine Ausschläge nach oben oder unten erfordern, so dass sie bei flüchtiger Schreibweise durchaus zu einer längeren geschwungenen Linie verkümmern können. Hinzu kommt, dass Herr Z... auch sonst in gleicher Weise unterschreibt, wie sich insbesondere aus dem in Kopie vorgelegten vom Zeugen unterzeichneten Personalausweis (Bl. 232 d.A.) ergibt.

47    Ohne dass die Entscheidung hierauf gestützt wird, sei ergänzend darauf hingewiesen, dass auch vom Kläger an der Autorenschaft des Herrn Z... kein Zweifel angemeldet wurde.

48    b. Mit der am 12.08.2009 erhobenen und der Beklagten am 19.08.2009 zugestellten Kündigungsschutzklage hat der Kläger die Kündigung rechtzeitig innerhalb von drei Wochen ab deren Zugang angegriffen (§§ 4 KSchG, 167 ZPO). Die Kündigung gilt daher nicht als von Anfang an wirksam (§§ 4, 7 KSchG).

49    c. Die Kündigung war durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstanden, bedingt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

50    aa. Der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet Anwendung. Die Beklagte beschäftigte mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG. Der Kläger war länger als 6 Monate bei der Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG).

51    bb. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 07.10.2004 - 2 AZR 122/04; vom 22.05.2003 - 2 AZR 326/02, jeweils m.w.N.) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein (BAG, a.a.O.).

52    Aus dem Merkmal der Dringlichkeit ergibt sich auch, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss. Dabei hat der Arbeitnehmer grundsätzlich selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. So darf etwa das Angebot einer Teilzeitbeschäftigung, wenn es die einzige Alternative zu einer Beendigungskündigung darstellt, seitens des Arbeitgebers nicht mit der Begründung unterbleiben, mit dem verbleibenden Einkommen könne der Arbeitnehmer seine Familie nicht ernähren. Ob die Möglichkeit eines Zuverdienstes besteht oder ob gerade eine Teilzeitbeschäftigung den Interessen des Arbeitnehmers entgegenkommt, kann allein der Arbeitnehmer beurteilen (BAG vom 21.04.2005 - 2 AZR 244/04).

53    Wenn sich der Arbeitgeber auf außerbetriebliche oder innerbetriebliche Umstände beruft, darf er sich nicht auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken; er muss seine tatsächlichen Angaben vielmehr so im Einzelnen darlegen (substantiieren), dass sie vom Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und vom Gericht überprüft werden können. Bei einer Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen muss der Arbeitgeber darlegen, welche organisatorischen oder technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Der Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob durch eine innerbetriebliche Maßnahme oder durch einen außerbetrieblichen Anlass das Bedürfnis an der Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers spätestens zum Ende der Kündigungsfrist wegfällt. Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt; eine solche unternehmerische Entscheidung ist selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist derjenige des Zugangs der Kündigung.

54    cc. In Anwendung dieser Grundsätze steht für das erkennende Gericht fest, dass der Arbeitsplatz des Klägers im Betrieb der Beklagten aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse weggefallen ist.

55    (1) Unstreitig hat die Beklagte am 15.07.2009 beschlossen, die Produktion bei der Beklagten vollständig einzustellen. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls unstreitig die Produktion der vom Kläger zusammenmontierten Rollwägen eingestellt worden. Nach Einvernahme der beiden Zeugen Z... und A… ist das Gericht davon überzeugt, dass allein deshalb 60 % der Tätigkeit des Klägers und nicht etwa, wie der Kläger behauptet, nur 30 % weggefallen sind.

56    Nach Aussage des Zeugen Z... war der Kläger nicht nur mit dem reinen Zusammenbau der Systemwägen ZAN 260 und 252 beschäftigt, sondern mit deren Herstellung als Ganzes. Dazu habe der Kläger ein eigenes Lager gehabt. Er habe dafür sorgen müssen, dass die entsprechende Ware am Lager war und die entsprechenden Bestellungen durchführen müssen. Vor dem Zusammenbau habe er die Einzelteile auf ihre Qualität überprüfen müssen, insbesondere ob die Beschichtung der Aluminiumteile in Ordnung gewesen sei. Die Beklagte habe keine eigene Wareneingangskontrolle unterhalten. Die Kontrolle habe im Produktionsprozess stattgefunden. Teilefehler habe der Kläger demgemäß zu dokumentieren gehabt nach einem zertifizierten QM-System. Er habe hierzu entsprechende Formulare auszufüllen und dafür zu sorgen gehabt, dass stattdessen ein korrektes Teil wieder angeliefert werde. Der eigentliche Zusammenbau des Rollwagens habe ca. 1 ½ bis 2 Stunden je nach Ausführung gedauert, danach habe der Kläger den Wagen prüfen und dies durch Eintragungen in eine Liste dokumentieren müssen. Anschließend habe der Kläger den Wagen selbst verpacken, die Teile entsprechend festzurren und auch die entsprechenden Papiere an der Ware befestigen müssen. Insgesamt habe daher die Herstellung eines Systemwagens ca. 3 Stunden gedauert.

57    Der Zeuge hat weiter bekundet, dass er im Herbst 2008 mit dem Kläger ein Mitarbeitergespräch geführt habe, und der Kläger auf die entsprechende Frage geantwortet habe, dass die Produktion eines Rollwagens etwa 1 ½ bis 2 Stunden dauere. Daraufhin habe der Zeuge dann den Kläger auf die Differenzen zur Produktionsmenge im Verhältnis zur Arbeitszeit hingewiesen. Der Kläger habe dann geantwortet, dass zur Produktion noch mehr dazu gehöre, eben die administrativen Tätigkeiten. Dies sei dem Zeugen dann plausibel erschienen, so dass von einer Produktionszeit von 3 Stunden auszugehen sei.

58    Das Gericht hat am Wahrheitsgehalt dieser Aussage keinen Zweifel. Der Zeuge hat ruhig und in sich schlüssig ausgesagt. Es ist durchaus glaubhaft, dass der Zeuge als damaliger Betriebsleiter, der er seit 2007 im Unternehmen der Beklagten war, die Aufgaben und Arbeitsabläufe beim Zusammenbau des Rollwagens kannte. Es handelte sich um einen kleineren Betrieb mit zum Zeitpunkt der Kündigung lediglich noch 41 Mitarbeitern, die auch nicht alle in der Produktion eingesetzt waren. Auch die Aussage des Zeugen, dass er den Kläger im Hinblick auf die vom Kläger zunächst angegebene Arbeitszeit von 1 ½ bis 2 Stunden auf die Diskrepanzen zur Produktionsmenge hingewiesen habe, da er sich selbst eine höhere Produktion gewünscht habe, ist nachvollziehbar. Dass der Kläger dann selbst eine Produktionszeit einschließlich der "administrativen Tätigkeiten" von 3 Stunden angegeben hat und dies dann zugrunde gelegt wurde, ist nachvollziehbar. Wenn der Kläger selbst eine Produktionszeit von 3 Stunden gegenüber seinem Arbeitgeber angegeben hat, und dies vom Arbeitgeber akzeptiert wurde, so ist zunächst von einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 3 Stunden auszugehen. Wenn der Kläger nunmehr der Meinung sein sollte, dass er lediglich die Hälfte dieser Zeit gebraucht habe, so hätte er dies im Einzelnen, aufgeschlüsselt nach einzelnen Arbeitsvorgängen, darlegen müssen. Dies hat der Kläger nicht getan, sondern lediglich pauschal eine halb solange Arbeitszeit pro Rollwagen angegeben.

59    Der vom Kläger benannte und vom Gericht vernommene Zeuge A…, Geschäftsführer der Beklagten bis Juni 2009, konnte hierzu keine konkreten Aussagen machen. Der Zeuge habe den Kläger in der Regel bei Bohr- und Schweißarbeiten beobachtet und bei den Zusammenbauarbeiten der halbfertigen Teile. Ohne Bohr- und Schweißarbeiten habe der Zusammenbau schätzungsweise 1 Stunde gedauert. Hinzu kämen aber noch Verpackungsarbeiten und andere Arbeiten. Der Zeuge kam letztendlich zu der Aussage, dass er nicht genau sagen könne, wie lange der Zusammenbau für den Kläger gedauert habe.

60    Vor dem Hintergrund dieser beiden Aussagen ist das Gericht davon überzeugt, dass pro Rollwagen ca. 3 Stunden Arbeitszeit anzusetzen sind. Dies ist die Arbeitszeit, von der der Kläger und die Beklagte während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses übereinstimmend ausgegangen sind. Diese Angaben sind plausibel. Der Kläger hat keine spezifizierten Angaben dahingehend gemacht, warum er entgegen der übereinstimmend angesetzten Arbeitszeit nur 1,5 Stunden pro Rollwagen einschließlich der Nebenarbeiten gebraucht haben soll.

61    Bei unstreitig vom Kläger jährlich gefertigten 350 Rollwagen ergibt sich, dass der Kläger hierfür ca. 1050 Stunden im Jahr aufgewendet hat. Dies entspricht bei der vom Kläger angegebenen Jahresarbeitszeit von 1776 Stunden (hierbei hat der Kläger allerdings nicht die 12 bayerischen Feiertage berücksichtigt) einem Arbeitszeitanteil von etwa 60 %. Da die Produktion dieser Rollwägen unstreitig im Zuge der Umstrukturierung eingestellt wurde, sind somit 60 % der Arbeitszeit allein deswegen weggefallen.

62    (2) Hinzu kommt der unstreitige Wegfall von insgesamt 25 % der Arbeitszeit wegen des Wegfalls der Fahrten zum Außenlager W..., das geschlossen wurde, und der Wegfall der Verpackungs- und Verladetätigkeiten für Großgeräte, deren Produktion ebenfalls eingestellt wurde.

63    (3) Weiterhin sind weggefallen, mengenmäßig allerdings nicht genau quantifizierbar, die Aushilfstätigkeiten in der Produktion wie Verpacken, sonstige Hilfstätigkeiten und Aufräumarbeiten. Ebenfalls unstreitig zum Großteil weggefallen sind Tätigkeiten des Klägers im Bereich der Pflege der Dienstfahrzeuge wie Ölstandmessung oder Wasser nachfüllen, da der Fuhrpark von 12 Dienstfahrzeugen auf 2 Dienstfahrzeuge verkleinert wurde.

64    Das Gericht geht daher davon aus, dass allein durch die Einstellung der Produktion und die Schließung des Außenlagers in W... und der Verringerung des Fuhrparks mindestens 90 % der Arbeitszeit des Klägers weggefallen sind.

65    (4) Der Kläger hat sich außerdem darauf berufen, dass er in der Vergangenheit Messeauf- und -abbauarbeiten durchgeführt habe, ohne dies im Einzelnen zu quantifizieren.

66    Hierzu hat der Zeuge Z... ausgesagt, dass seit 2007 Messebaufirmen beauftragt waren, um die Messestände auf- und abzubauen, da sich die Messebauten deutlich vergrößert hätten. Wenn der Kläger beteiligt gewesen wäre, so habe sich seine Tätigkeit auf den Transport der Ausstellungsstücke beschränkt. Der Kläger sei nicht vor Ort geblieben. Es hätten maximal 3 - 4 von diesen größeren Messen im Jahr stattgefunden. Seit 2009 habe es jedoch keine Messebesuche seitens der Beklagten mehr gegeben, da seit diesem Zeitpunkt die Produkte der Beklagten als solche nicht mehr vertrieben worden seien. Etwa vorhandene Messestände würden daher nicht mehr genutzt. Der Zeuge A… hat ausgesagt, dass der Kläger bis zum Jahr 2006/2007 auch Messefahrten durchgeführt und beim Messeauf- und -abbau mitgeholfen habe. Diese Fahrten habe aber nicht der Kläger ausschließlich durchgeführt.

67    Aufgrund dieser Zeugenaussagen geht das Gericht davon aus, dass der Kläger bis 2009 jedenfalls auch beim Transport der Ausstellungstücke zu den Messen beteiligt war. Ob er im Jahr 2007 bis 2009 im Einzelfall auch beim Auf- und Abbau der Messestände trotz Beauftragung eines entsprechenden Unternehmens beteiligt war, mag hier offen bleiben. Jedenfalls sind sämtliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit Messebesuchen im Jahre 2009 eingestellt worden. Dies hat die Zeugenaussage des Herrn Z... eindeutig ergeben. Auch diese Aussage ist glaubhaft, denn sie steht im Zusammenhang mit der Umstrukturierung des Betriebs der Beklagten insgesamt. Nach Aussage des Zeugen findet in Deutschland kein Vertrieb mehr statt, es werde lediglich der Service (Kundendienst) aufrechterhalten, da dies eine gesetzgeberische Vorgabe sei. Warum ohne eigenen Vertrieb noch Messebesuche für nicht mehr hergestellte Produkte stattfinden sollten, konnte auch der Kläger nicht erklären. Für das Gericht steht daher fest, dass auch dieser Teil der Tätigkeiten des Klägers ersatzlos weggefallen ist.

68    (5) Zur Behauptung des Klägers, dass er auch Streich- oder Verputzarbeiten vorgenommen, elektrische Leitungen verlegt und auch Instandhaltungs- oder Schönheitsreparaturen vorgenommen habe, hat der Zeuge Z... ausgesagt, dass solche Arbeiten, seit er im Unternehmen war (seit 2007), nicht durchgeführt worden seien. Der vom Kläger benannte Zeuge A… hat solche Arbeiten des Klägers nur bis zum Jahr 2005/2006 bestätigen können, da er ab dem Jahr 2006 im Vertrieb als "Vicepresident international sales" beschäftigt und daher nicht mehr so häufig in der Firma gewesen sei. Angesichts der von der Beklagten vorgelegten Handwerkerrechnungen aus den Jahren 2007 - 2009 (Bl. 290 - 305 d.A.) erscheint die Aussage des Zeugen Z... glaubhaft, dass jedenfalls ab 2007 solche vom Kläger durchgeführten Instandhaltungsarbeiten nicht bzw. nicht mehr in nennenswertem Umfang angefallen sind.

69    (6) Darüber hinaus hat der Kläger geltend gemacht, dass er auch an der Gartenpflege des Betriebsgrundstücks beteiligt gewesen und der Räum- und Streudienst im Winter von ihm allein bewerkstelligt worden sei. Hierzu hat der Zeuge Z... ausgesagt, dass auf dem Betriebsgelände lediglich ein kleiner Grünstreifen mit ein paar Büschen vorhanden sei, 95 % der Grundstückfläche seien entweder bebaut oder gepflastert. Nach dem Mietvertrag über das Grundstück samt Gebäude sei der Vermieter für die Pflege zuständig gewesen und hierfür habe die Beklagte ca. EUR 200,-- an den Vermieter überwiesen. Vermieter sei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus dem Zeugen A… und einem Herrn Sc… gewesen. Auch der Zeuge A… hat die Zuständigkeit des Vermieters für die Außenanlagen bestätigt. Die Beklagte sei lediglich für die Arbeiten am Gebäude zuständig gewesen.

70    Die Angaben der Zeugen decken sich mit dem in Englisch vorgelegten Mietvertrag (Bl. 281 - 289 d.A.). Sie widersprechen sich nicht und sind daher glaubhaft. Das Gericht ist daher überzeugt, dass die Gartenpflege, soweit sie der Kläger überhaupt durchgeführt hat, jedenfalls nicht Aufgabe der Beklagten war und er diese Tätigkeit daher nicht für die Beklagte durchgeführt hat.

71    Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, dass er allein für den Räum- und Streudienst auf dem Grundstück der Beklagten zuständig gewesen sei, hat er hierzu keine Aussage getroffen, wie viel Prozent der Arbeitszeit dies denn eingenommen habe. Nach Aussage des Zeugen Z... war bei größeren Schneemengen ein Winterdienst, die Firma K…, seit etwa 2007 beauftragt. Der Kläger habe, wie andere Mitarbeiter aus der Produktion auch, den Schnee soweit notwendig entfernt. Dies seien aber nur sporadische Aufgaben des Klägers gewesen. Die Firma K… sei nur geholt worden, wenn der Schnee liegen geblieben sei. Der Zeuge A… hat ausgesagt, dass Räumen und Streuen immer von Mitarbeitern der Firma erledigt wurde und dies wahrscheinlich in das Ressort des Klägers gefallen sei.

72    In Zusammenschau dieser Aussagen ist das Gericht überzeugt davon, dass der Kläger beim Schneeräumen mitgearbeitet hat und dies auch zu seinen Aufgaben gehörte. Diese Tätigkeiten fallen allerdings nur bei Bedarf und daher sporadisch an und konnten nach Ansicht des Gerichts bei Bedarf von den verbliebenen Mitarbeitern soweit notwendig übernommen werden. Bei größeren Schneemengen, also wenn der Schnee liegen blieb, war ohnehin eine Firma K… beauftragt.

73    (7) Nach alledem ist das Gericht überzeugt, dass die Tätigkeit des Klägers insgesamt weggefallen ist bzw. im Jahr 2009 nicht mehr vorhanden war und der Beschäftigungsbedarf für den Kläger aufgrund der unstreitig vorgenommenen Unternehmerentscheidung vom 15.07.2009 weggefallen ist.

74    dd. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten hat der Kläger nicht genannt, so dass sich die Beklagte damit begnügen konnte, zu behaupten, dass solche anderen Beschäftigungsmöglichkeiten nicht bestehen.

75    d. Auf eine fehlerhafte Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG in Bezug auf die verbliebenen Mitarbeiter hat sich der Kläger zuletzt nicht mehr berufen. Es ist vielmehr zwischen den Parteien nicht mehr streitig, dass mit dem Kläger vergleichbare Mitarbeiter nicht weiter beschäftigt wurden.

76    e. Soweit der Kläger erstinstanzlich die Ordnungsmäßigkeit der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG bestritten hat (Schriftsatz vom 26.10.2009), hat sie diesen Vortrag nach Vorlage einer Kopie der Massenentlassungsanzeige durch die Beklagte im Schriftsatz vom 26.11.2009
(Bl. 46 - 51 d.A.) und der entsprechenden Eingangsbestätigung bei der Agentur für Arbeit vom 03.08.2009, wonach die Anzeige am 30.07.2009 eingegangen ist (Bl. 20 d.A.), nicht mehr aufrecht erhalten und auch in der Berufung nicht wiederholt. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte die Vorschriften des § 17 KSchG nicht eingehalten haben könnte.

77    f. Weitere Gründe, die die Kündigung als unwirksam erscheinen lassen können, sind vom Kläger weder gerügt noch sonst ersichtlich.

78    g. Da die Beklagte die gesetzliche Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats eingehalten hat, hat die Kündigung vom 31.07.2009 das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2009 aufgelöst.

79    2. Auch die Zahlungsklage war abzuweisen. Als Anspruchsgrundlage kam allein § 615 Satz 1 i.V.m. §§ 293 ff BGB (Annahmeverzugslohn) in Betracht. Da das Arbeitsverhältnis jedoch rechtswirksam zum 31.10.2009 beendet wurde, ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn aber das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzt, war die Klage auch insoweit abzuweisen. Unabhängig davon hätten Zinsen wegen § 308 ZPO erst ab Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs und damit ab 01.04.2010 zugesprochen werden dürfen.

    C.

80    I. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

81    II. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 72 Abs. 1 und 2 ArbGG.

82    Steindl                             Hahn                           Nickel

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