Kündigung

Abmahnung

Was ist eine Abmahnung?
Wie viele Abmahnungen sind aus Arbeitgebersicht nötig, um eine Kündigung vorzubereiten?
Wie muss eine Abmahnung aussehen und wer ist abmahnungsberechtigt?
Welche Bedeutung haben Abmahnungen im Rechtsverkehr?
Wann ist eine Abmahnung einschlägig?
Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?
     Oder m.a.W.: Wann darf der Arbeitgeber ohne vorherige Abmahnung kündigen?

Wann ist eine Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung erforderlich?
Wann ist eine Abmahnung verwirkt?
Wann ist eine Abmahnung rechtswidrig?
Wie kann gegen Abmahnungen vorgegangen werden? -
     Welche Reaktionsmöglichkeiten haben Arbeitnehmer?

Abwartendes Vorgehen
Offensives Vorgehen
Muss der Arbeitgeber eine Gegendarstellung zur Akte nehmen?
Ist für die Formulierung einer Gegendarstellung eine Frist einzuhalten?
Was kann der Betriebsrat gegen eine Abmahnung tun?
Besteht ein Anspruch auf Einsicht in die Personalakte?


Was ist eine Abmahnung?
Die Abmahnung ist die Kombination aus der Rüge eines konkreten Fehlverhaltens (z. B. eine Vertragsverletzung) mit der Warnung, arbeitsrechtliche Konsequenzen auszusprechen, insbesondere einer Kündigungsandrohung im Falle der Wiederholung des Fehlverhaltens. Die Kündigung ist das letzte, äußerste Mittel des Arbeitsrechts (sog. ultima ratio). Kündigungen nehmen dem*der Arbeitnehmer*in die Lebensgrundlage, dem Arbeitgeber können sie eingearbeitete Arbeitskräfte entziehen.

Abmahnungen sollen den*die Arbeitnehmer*in dazu veranlassen, sein*ihr vertragswidriges Verhalten einzustellen und so den Arbeitsplatz zu erhalten. Der*die Arbeitnehmer*in soll durch die Abmahnung die Gelegenheit erhalten, sein*ihr Verhalten in Zukunft arbeitsvertragskonform zu gestalten.

Von der Abmahnung zu unterscheiden ist der Ratschlag, die Belehrung, die Vorhaltung, die Ermahnung, die Verwarnung, der Verweis. Sie sind Vorstufen der Abmahnung und enthalten - anders als die Abmahnung - keine Kündigungsandrohung und sind deshalb auch kündigungsrechtlich ohne Bedeutung.

Das Erfordernis einer Abmahnung ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie aus § 314 Abs. 2, 2. Hs. BGB, wo Folgendes explizit geregelt ist: „Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.“

Zusammengefasst braucht eine wirksame Abmahnung mindestens die folgenden drei Voraussetzungen:

-    Rüge etwaigen Fehlverhaltens
-    Aufforderung, Fehlverhalten zukünftig zu unterlassen
-    Warnung, dass im Wiederholungsfall, eine Kündigung droht

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Wie viele Abmahnungen sind aus Arbeitgebersicht nötig, um eine Kündigung vorzubereiten?
Bei kleineren Verstößen gegen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis reicht eine Abmahnung in aller Regel nicht aus, um schon beim ersten Wiederholungsfall kündigen zu können.
Eine genaue Anzahl erforderlicher Abmahnungen ist im Gesetz nicht geregelt und schwankt daher. Jedenfalls ist die Meinung, immer seien zwei Abmahnungen erforderlich, um eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen, nicht richtig.

Es gilt der Grundsatz: Je stärker der Pflichtenverstoß, desto weniger Abmahnungen 
- möglicherweise gar keine -  sind erforderlich. Je schwächer der Pflichtenverstoß, desto mehr Abmahnungen sind vor Ausspruch einer Kündigung erforderlich.

Zahlreiche Abmahnungen können aber auch zu einer Entwertung der Abmahnungen führen, weil sie zu einer Abschwächung der Warnfunktion führen. Der Arbeitgeber muss in Fällen von häufigen Abmahnungen die letzte Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung besonders eindringlich gestalten, damit dem Arbeitnehmer klar ist, dass eine weitere Pflichtverletzung nunmehr tatsächlich zum Ausspruch der Kündigung führen wird (vgl. BAG, Urteil vom 16.09.2004 - 2 AZR 406/03).

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Wie muss eine Abmahnung aussehen und wer ist abmahnungsberechtigt?

Grundsätzlich muss eine Abmahnung nicht schriftlich erfolgen, kann mithin mündlich ausgesprochen werden und muss nicht als „Abmahnung“ ausdrücklich bezeichnet sein. Etwas anderes kann sich jedoch ergeben, wenn durch Tarifvertrag oder durch individuelle Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien die Schriftform der Abmahnung vorgesehen ist.

Aus der Abmahnung muss inhaltlich eindeutig hervorgehen, dass der Arbeitnehmer im Wiederholungsfall mit weitergehenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen muss (Warnfunktion). Inhaltlich muss das Fehlverhalten konkret beschrieben werden. Allgemeine Schlagworte, wie Unzuverlässigkeit, mangelnde Arbeitsbereitschaft oder Störung des Betriebsfriedens, reichen nicht aus.

Abmahnungsberechtigt ist jeder, der gegenüber dem Betroffenen weisungsbefugt ist, somit jeder Dienstvorgesetzte oder auch unmittelbarer Fachvorgesetzte. Abmahnungsberechtigt ist auch derjenige, der dazu bevollmächtigt wurde, z. B. ein Rechtsanwalt.

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Welche Bedeutung haben Abmahnungen im Rechtsverkehr?
Abmahnungen gelangen zur Personalakte und sind Grundlage für die spätere Beurteilung des Arbeitnehmers durch den Vorgesetzten.

Sie bilden damit einen Teil der Beurteilungsgrundlage, nach welcher der Arbeitgeber künftig Zwischenzeugnisse und Endzeugnisse erteilt und somit womöglich über das weitere berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers entscheidet.

Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen gleicher Arbeitsvertragsverstöße bereits abgemahnt, so kann er im Wiederholungsfall das erneute Fehlverhalten als Anlass für eine verhaltensbedingte Kündigung nehmen.

Kommt es daraufhin zum Kündigungsschutzprozess, so überprüft das Arbeitsgericht in diesem Verfahren auch, ob die zuvor erteilten Abmahnungen rechtswirksam waren. Wurde der Arbeitnehmer zuvor nicht oder nicht rechtswirksam abgemahnt, so ist i.d.R. auch die Kündigung unwirksam.

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Wann ist eine Abmahnung einschlägig?
Die Abmahnungen müssen einschlägig sein.

Dies ist der Fall bei gleichartigen Wiederholungsfällen. Pflichtverletzungen sollen gleichartig sein, wenn sie in einem Bezug zu der der Kündigung zugrunde liegenden negativen Zukunftseinschätzung stehen (BAG, Urteil vom 16.09.2004 - 2 AZR 406/03).

Die Abmahnung darf nicht einen anderen Bereich als die Pflichtwidrigkeit betreffen, die der Kündigung zugrunde liegt (BAG, Urteil vom 16.01.1992 - 2 AZR 412/91, NZR 92, 1023).
Als gleichartige Vertragsverstöße werden bspw. angesehen: verspäteter Arbeitsbeginn, unerlaubtes Verlassen des Arbeitsplatzes und unentschuldigtes Fehlen.

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Wann ist eine Abmahnung entbehrlich? Oder m.a.W.: Wann darf der Arbeitgeber ohne vorherige Abmahnung kündigen?
Im sog. Leistungsbereich ist vor Ausspruch einer Kündigung stets einschlägig abzumahnen, um den Arbeitnehmer noch die Chance zu geben, sich zu bessern.

Bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich ist dagegen die Abmahnung grundsätzlich entbehrlich, weil und wenn die Abmahnung weder geeignet noch in der Lage ist, die Störung des Vertrauensverhältnisses zu beseitigen.

Beispiele:
unerlaubte Handlungen wie Diebstahl oder Unterschlagung, Betrug z. B. durch Abändern der Stempelkarte, Annahme von Schmiergeldern, Erschleichen oder Abändern von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, Tätlichkeiten gegenüber dem Arbeitgeber, grobe Beleidigungen von Vorgesetzten oder Arbeitgebern, unsittliches Verhalten gegenüber Mitarbeitern, Verrat von Betriebsgeheimnissen, schwere Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot.

Aber:
Eine Abmahnung ist auch im Vertrauensbereich erforderlich, wenn die Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96) oder der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnis gefährdendes Verhalten angesehen (BAG, Beschluss vom  09.01.1986 – 2 ABR 24/85 - NZA, 86, 467), weil es z.B. vom Arbeitgeber geduldet wurde.

Typisches Beispiel hierfür ist das Dulden unerlaubter privater Telefongespräche vom Dienstapparat, die der Arbeitnehmer nicht bezahlt.

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Wann ist eine Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung erforderlich?
Bei Pflichtverletzungen im Verhaltens- und Leistungsbereich ist eine vergebliche Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung grundsätzlich erforderlich (BAG, Urteil vom 17.02.1994 – 2 AZR 616/93).

Beispiele für Verletzung von Leistungspflichten: Arbeitsbummelei, verspätete Arbeitsaufnahme, Überziehen von Pausen, fehlerhaftes Arbeiten, Nichtbefolgen von Arbeitsanweisungen.

Beispiele für Verletzung von Nebenpflichten: ständig verspätete Krankmeldung, Verstoß gegen Rauch- oder Alkoholverbote, sonstige Verstöße gegen die Betriebsordnung.

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Wann ist eine Abmahnung verwirkt?
Das Recht aus einer Abmahnung kann verwirken, wenn sich der Mitarbeiter nach einer Abmahnung längere Zeit vertragstreu verhalten hat oder der Arbeitgeber weitere Pflichtverletzungen unbeanstandet hinnimmt und der Arbeitnehmer sich deshalb auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eingerichtet hat.

Es besteht hier keine Regelfrist von einem oder zwei Jahren, wie dies viele annehmen. Das Zeitmoment hängt von Art und Schwere der abgemahnten Vertragsverstöße ab. Eine Abmahnung, deren Gegenstand ein erheblicher Vertragsverstoß ist, entfaltet auch nach erheblichen Zeiträumen noch ihre Kraft.

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Wann ist eine Abmahnung rechtswidrig?
Ob eine Abmahnung rechtssicher ist oder nicht, muss im Zweifel ein Arbeitsgericht entscheiden.
Zur sicheren Beantwortung der Frage, ob eine Abmahnung rechtswidrig ist oder nicht, sollte in jedem Fall ein Rechtsanwalt hinzugezogen werden.

Rechtswidrig ist eine Abmahnung immer dann, wenn nur einer der darin enthaltenen Vorwürfe tatsächlich nicht stimmt.

Beschränken sich die mit der Abmahnung dem Arbeitnehmer gemachten Vorwürfe auf allgemeine und pauschale Wertungen, wie "unzuverlässig", "mangelnde Arbeitsbereitschaft" oder "Störung des Betriebsfriedens", spricht viel dafür, dass die Abmahnung rechtswidrig ist.

Eine Abmahnung kann aber auch rechtswidrig sein, wenn Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates verletzt werden.

Wird z.B. dem Arbeitnehmer ein Verstoß gegen eine vom Arbeitgeber einseitig aufgestellte Verhaltensregel vorgeworfen, die der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 BetrVG unterfällt, so bewirkt die fehlende Zustimmung des Betriebsrates, dass die vom Arbeitgeber aufgestellte Verhaltensregel für den einzelnen Arbeitnehmer niemals Wirkung entfaltet hat und er deswegen auch nicht abgemahnt werden darf.

Beispiele
Abmahnung wegen Weigerung des Arbeitnehmers, seinen Spind oder seine Tasche bei vom Arbeitgeber routinemäßig durchgeführten Kontrollen  - denen der Betriebsrat zuvor nicht zustimmte -  vorzuzeigen (Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 I Nr. 1 BetrVG).

Abmahnung wegen Weigerung des Arbeitnehmers zur Ableistung von Überstunden, denen der Betriebsrat zuvor nicht zustimmte (Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 I Nr. 2, 3 BetrVG).

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Wie kann gegen Abmahnungen vorgegangen werden? - Welche Reaktionsmöglichkeiten haben Arbeitnehmer?
Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch gegen den Arbeitgeber, dass dieser die Abmahnung zurücknimmt und aus der Personalakte entfernt, wenn die Abmahnung rechtswidrig ist.

Im Gerichtsprozess hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass die gegen den Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe einen Arbeitsvertragsverstoß darstellen und tatsächlich stimmen. Hierzu mehr unter offensivem Vorgehen.

Unabhängig davon, ob die Abmahnung rechtswidrig ist oder nicht, hat der Arbeitnehmer in jedem Fall Anspruch darauf, dass seine Gegendarstellung zur Personalakte gefügt wird.

In jedem Fall sollte der Arbeitnehmer über den Vorfall ein eigenes Gedächtnisprotokoll anlegen und Beweise (insbesondere Zeugen) für die eigene Darstellung sichern. Nur so kann er den Abmahnungsvorwürfen  – sollten sie später gegen ihn außergerichtlich oder gerichtlich verwandt werden –  effektiv entgegentreten.

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Welche Schritte man gegen die Abmahnung unternimmt, sollte gut überlegt und möglichst mit einem Rechtsanwalt abgestimmt werden.
Dabei spielen nicht nur rechtliche sondern vor allem auch taktische Überlegungen eine Rolle.

Nicht immer ist es beispielsweise klug, gegen eine rechtswidrige Abmahnung sofort mit allen rechtlichen Mitteln vorzugehen. Hierzu mehr unter abwartendem Vorgehen.

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Abwartendes Vorgehen
Plant der Arbeitgeber z.B., den Arbeitnehmer alsbald verhaltensbedingt zu kündigen, so hat der Arbeitnehmer gute Aussichten, den Kündigungsschutzprozess zu gewinnen, weil er zuvor nicht rechtswirksam abgemahnt wurde. D.h. der Arbeitgeber wird den Kündigungsschutzprozess verlieren, ohne seinen zuvor begangenen Fehler noch korrigieren zu können.

Besteht also der begründete Verdacht, dass die Abmahnung ohnehin unwirksam ist, so bietet sich in diesen Fällen ein Abwarten an.

Häufig beruhen Abmahnungen allerdings auch lediglich auf Missverständnissen, die man aus der Welt schaffen sollte. In der Regel lassen sich etwaige Missverständnisse im Rahmen einer Aussprache bereinigen. Im Rahmen unserer anwaltlichen Beratung empfehlen wir auch häufig, eine sog. Gegendarstellung zu fertigen (dazu unten mehr).

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Offensives Vorgehen
In einigen Fällen ist ein offensives Vorgehen gegen die Abmahnung bis hin zum Gerichtsverfahren angebracht.

Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Arbeitgeber mit der Abmahnung das Ziel verfolgt, aufmüpfige Betriebsratsmitglieder oder Mitarbeiter einzuschüchtern.

Hier kann ein sofortiges erfolgreiches Vorgehen gegen die Abmahnung dem Arbeitgeber die Grenzen aufzeigen.

In der Praxis wird eine Abmahnung auch vereinzelt angegriffen, um den Streit mit dem Arbeitgeber „eskalieren“ und ggf. eine Abmahnung zu erwirken. Viele Richter fragen sich nämlich bei solchen Streitigkeiten, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt noch sinnhaft ist oder ob den Parteien nicht eher an einer Beendigungslösung gelegen ist.

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Muss der Arbeitgeber eine Gegendarstellung zur Akte nehmen?

Ja, die Gegendarstellung des Arbeitnehmers muss gemäß § 83 Abs. 2 BetrVG in die Personalakte aufgenommen werden. Dort ist geregelt:

„Erklärungen des Arbeitnehmers zum Inhalt der Personalakte sind dieser auf sein Verlangen beizufügen.“

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Ist für die Formulierung einer Gegendarstellung eine Frist einzuhalten?

Der Gesetzgeber sieht für seine Gegendarstellung keine Frist vor. Man sollte nach unserer Auffassung dennoch nicht allzu viel Zeit vergehen lassen, da es schließlich in Ihrem Interesse ist, etwaige Vorwürfe aus der Welt zu schaffen.

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Was kann der Betriebsrat gegen eine Abmahnung tun?
Oftmals wird es in der Praxis Fälle geben, in welchen Abmahnungen allein schon deswegen rechtswidrig sind, weil dem Arbeitnehmer ein Verstoß gegen Weisungen des Arbeitgebers vorgeworfen wird, zu welchen der Arbeitgeber zuvor die Zustimmung des Betriebsrates hätte einholen müssen, dies aber nicht getan hat.

In diesen Fällen kann der Betriebsrat den Arbeitgeber auf die Rechtswidrigkeit der Abmahnung hinweisen und die Beseitigung verlangen.

Der Betriebsrat kann in diesem Fall den Arbeitgeber weiter zu Verhandlungen über die jeweilige mitbestimmungspflichtige Frage auffordern und eine Einigung ggf. über eine Einigungsstelle erzwingen. In so einer Betriebsvereinbarung kann z.B. auch geregelt werden, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer wegen bestimmter Verstöße gegen diese Betriebsvereinbarung abgemahnt werden darf.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer generell - unabhängig vom konkreten Abmahnungsgrund - abgemahnt werden darf und nach welchem Zeitraum die Abmahnungen wieder aus der Personalakte entfernt werden müssen, ist in der betrieblichen Praxis darüber hinaus oft in freiwilligen Betriebsvereinbarungen geregelt.

Auch eine solche Betriebsvereinbarung kann der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber anstreben. Er kann eine solche Betriebsvereinbarung allerdings rechtlich nicht gegen den Willen des Arbeitgebers durchsetzen, da diese Frage i.d.R. nicht der zwingenden Mitbestimmung unterfällt.

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Besteht ein Anspruch auf Einsicht in die Personalakte?
Ja! Der Anspruch auf Einsicht in die Personalakte ergibt sich aus § 83 BetrVG. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn es im Betrieb keinen Betriebsrat gibt.

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